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Boletín Jurídico Laboral Febrero

NO SE DEBE PAGAR  APORTES PARAFISCALES DE TRABAJADORES INCAPACITADOS.

El Ministerio de Trabajo mediante Concepto 226773 del 25 de noviembre de 2015, se manifestó respecto al pago aportes parafiscales en persona incapacitada, determinando que es una de las obligaciones del Empleador, quien deberá hacerlo en su condición de tal, por así establecerlo el Artículo 7 de la Ley 21 de 1982, no existiendo en la norma alguna situación excepcional para que el empleador se sustraiga de su cumplimiento.

Según la entidad, para realizar el pago de aportes mensuales, debe tenerse en cuenta la acepción de “nómina mensual de salarios”, que trae para el efecto el Artículo 17 de la misma norma, no se encuentra establecida la incapacidad dentro de los factores mencionados para el cálculo, pues a pesar de que en el período de la incapacidad el trabajador es remunerado, esta situación en nada tiene que ver con la acepción jurídica del “descanso remunerado”, que se entiende establecido por ley para las vacaciones, los dominicales y festivos, a los cuales alude la norma precitada.

En ese contexto, la entidad determinó que para el respectivo cálculo de aportes, el empleador debe sumar los salarios y la remuneración por descansos sean éstos legales o convencionales, de donde se concluyó que para el Sistema de Seguridad Social lo que se cancela al trabajador durante la incapacidad es un auxilio por enfermedad, siendo ésta remunerada los dos (2) primeros días por parte del empleador y a partir del tercer día por parte de la Empresa Prestadora de Salud, en adelante E.P.S.

En ese sentido, para el Ministerio de Trabajo, el auxilio por incapacidad no forma parte de los pagos que debe tener en cuenta el empleador para cancelar los aportes parafiscales, pues la misma norma es clara en preceptuar que para efectos del pago de aportes, dentro de la expresión “nómina mensual de salarios”, están incluidos los descansos remunerados de ley, referidos a los dominicales y festivos y vacaciones concedidas al trabajador o compensadas en dinero.

INGRESO BASE PARA CÁLCULO APORTES POR COMPENSACIÓN DE VACACIONES DEBE INCLUIRSE PARA EL PAGO DE PARAFISCALES.

El Ministerio de Trabajo mediante Concepto 219510  del 17 de Noviembre 2015, determinó que respecto del Ingreso Base para cálculo aportes por compensación de Vacaciones, no se tiene en cuenta para el cálculo del ingreso de cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, pues por mandato de la Ley 100 de 1993, se cotiza con base a lo percibido por el trabajador como salario, de conformidad con el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese sentido, para la entidad, las vacaciones no son salario y ni siquiera están establecidas como una prestación social, sino un derecho que tiene el trabajador al descanso por haber laborado al servicio de su Empleador por un año de trabajo, y solo que en algunos casos como los establecidos en el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, la ley permite que el empleador y trabajador se coloquen de acuerdo en la compensación en dinero de las vacaciones adeudadas.

De igual manera, el Ministerio manifestó que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en el acápite de pensiones, se establece que la cotización al sistema de seguridad social en pensiones, se hará con base en el salario del trabajador, por lo cual lo que el empleador debe considerar como salario, es todo lo que el trabajador recibe como contraprestación al servicio prestado; e igualmente, señaló esa entidad, que respecto a los aportes en salud, el artículo 65 del Decreto 806 de 1998, contempla que la base para la liquidación de aportes para el Sistema de Seguridad Social en Salud, la cotización se calculará con base en el salario mensual que aquellos devenguen de conformidad con lo establecido en los artículos 127, 129 y 130 del Código Sustantivo de Trabajo, sin incluir lo correspondiente a subsidio de transporte.

Ahora bien, debe tenerse claro que respecto al pago de aportes parafiscales, la compensación en dinero de las vacaciones si se tiene en cuenta, de conformidad con la Ley 21 de 1982, en la que establece que se debe cancelar el 9% de la nómina de los trabajadores, es decir, que también en éste aporte, están incluidos los valores que por concepto de compensación de vacaciones paga el empleador, recaudados por conducto de la Caja de Compensación Familiar en su totalidad, la que distribuye los aportes a las entidades como el Servicio Nacional de Aprendizaje «SENA», el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y la Caja de Compensación Familiar.

De conformidad con lo anterior, el Ministerio Del Trabajo manifestó que se ha emitido la Circular Externa No 00018 de 18 de Abril de 2012, mediante la cual se unificó el criterio en este sentido, y de esta manera reiterando lo dicho, de la siguiente manera:

“…En el marco de la normatividad precitada, y (sic) bajo el entendimiento que el descanso remunerado de que trata el artículo 17 de la ley 21 de 1982, comprende tanto las vacaciones disfrutadas como las pagadas en dinero y por ende en ambos casos el pago se origina en la obligación de remuneración del descanso a que tiene derecho el trabajador, lo que determina su inclusión en la base sobre la cual se liquidan los aportes al SENA, ICBF y Cajas de Compensación Familiar, este Ministerio, en aras de establecer un criterio unificado sobre el tema, y acogiendo el concepto 2013 del 8 de febrero de 2011 de la Sala de Consulta y Servicio Civil, se permite precisar que las vacaciones reconocidas en dinero en cualquier momento de la relación laboral o al final de ella hacen parte los pagos verificados por descansos remunerados de ley y convencionales o contractuales de que trata el artículo 17 de la Ley 21 de 1982 y, en consecuencia, hacen parte de la base para liquidar el aporte parafiscal al SENA, ICBF, y (sic) Cajas de Compensación Familiar …»

 

PERIODO DE PRUEBA PARA TRABAJADORES DE JORNADA INCOMPLETA NO PUEDE EXCEDER LOS DOS (2) MESES.

El Ministerio de Trabajo, mediante Concepto 227477  del 25 de noviembre de 2015 se pronunció respecto al periodo de prueba trabajadores de jornada incompleta.

Al respecto, la entidad aclaró que el periodo de prueba tiene por objeto, por parte del empleador, de apreciar las aptitudes del trabajador, y por parte para el trabajador, la conveniencia de las condiciones del trabajo ofrecido, tal como lo ha consagrado el artículo 76 del Código Sustantivo del Trabajo, por lo cual, se ha establecido en el ordenamiento jurídico laboral que el periodo de prueba debe ser estipulado por escrito, donde aquel no podrá exceder de dos (2) meses, tal y como lo establece el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese sentido, el Ministerio aclaró que se ha determinado un criterio general en materia de periodo de prueba para los contratos de trabajo; y toda vez que en materia de trabajadores con jornada incompleta no existe disposición o norma específica alguna relativa al periodo de prueba, el artículo 78 del Código Sustantivo del Trabajo es igualmente aplicable, por lo cual el periodo de prueba no podrá ser superior a la quinta parte del término del contrato, siempre y cuando aquel no supere los dos (2) meses.

LA REUBICACIÓN LABORAL NO PUEDE IMPLICAR UNA DESMEJORA SALARIAL.

La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante sentencia del veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015) de la Magistrada Ponente Dra. Martha Ruth Ospina Gaitán y radicación No. 11001 31 05 031 2015 00508 01, confirmó la sentencia condenatoria del 7 de septiembre de 2015, del Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, resolviendo el recurso de apelación respecto al proceso especial de fuero sindical de José Artemo Triviño Gómez contra la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP.

Al respecto, el Sr. José Artemo Triviño Gómez presentó la demanda especial de fuero sindical contra la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, con el fin de obtener la reinstalación al cargo de “profesional especializado nivel 226, grado 15coordinador del Grupo de Mejoramiento y Desarrollo Docente”, o a uno de igual o superior jerarquía y remuneración, en atención a que se dejaron de percibir por la reubicación laboral y su reinstalación, un 20% adicional al valor de la asignación básica mensual del empleo que ostentaba ,dados por su condición de profesional del Derecho y especialista en el campo jurídico, con conocimientos inherentes a las funciones propias del cargo.

En atención a lo anterior, el traslado que tomó la entidad demandada según el actor constituyó una afectación al servicio, y que en virtud de la Resolución No. SC 0227 del 10 de marzo de 2015, su reubicación constituyó una desmejora de sus condiciones laborales, porque desconoce el valor agregado en conocimiento y experticia en el área académica misional de formación durante casi 15 años de servicio.

De esta manera, el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, mediante la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2015, ordenó a la Escuela Superior de Administración Pública la reinstalación del demandante aforado al cargo que ostentaba antes de pertenecer al Grupo de Control Interno Disciplinario, y condenó a la ESAP, al pago de las diferencias salariales existentes entre los cargos de profesional especializado en el Grupo de Control Interno Disciplinario y el de profesional especializado del Grupo de Mejoramiento y Desarrollo Docente, en la Subdirección Académica, “con la percepción del sobresueldo del 20%” debido a que se demostró la calidad de aforado sindical conforme al numeral 2º del artículo 407 del Código Sustantivo del Trabajo, en que la entidad demandada no cumplió con la solicitud de autorización previa del juez laboral para reubicar al demandante del cargo de “profesional universitario” que desempeñaba en la sede ubicada en el CAN en virtud del cual devengaba un 20% adicional a la asignación básica mensual, al cargo de “profesional universitario” del Grupo de Control Interno Disciplinario en la sede Chapinero sin el 20% adicional, al margen de la discusión sobre si dicha acreencia constituyera o no factor salarial, por lo cual se configuró una desmejora en los ingresos del demandante.

En este sentido, el Tribunal Superior de Distrito Judicial confirmó la sentencia del Juez 31 Laboral del Circuito, en atención a la calidad de aforado del demandante y su protección especial basada en la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, STL 4631 del 9 de abril de 2014 Radicado 35916, en la cual se manifestó que el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo, reformado por el artículo 1º del Decreto Legislativo 204 de 1957, que establece que ningún  trabajador amparado por dicha garantía pueda ser despedido, ni desmejorado, ni trasladado sin que previamente se haya levantado el fuero sindical mediante la solicitud que debe elevar el empleador ante el juez del trabajo, con la finalidad exclusiva de que este califique la existencia de justa causa para el despido, desmejoramiento o traslado.

Adicionalmente, la Sala del Tribunal comparó las condiciones mínimas entre uno y otro empleo público en aras de determinar si existió desmejora en las condiciones del trabajador, y en ese sentido, respecto a la escala salarial, establecida en el Decreto 1101 de 26 de mayo de 2015, se evidenció que la ESAP desmejoró los ingresos mensuales del demandante, por lo cual, mencionada Corporación manifestó que no existió error del juzgador de primera instancia cuando indicó que como el demandante ostentaba la garantía de fuero sindical, y por tanto la entidad demandada debía, de manera previa ordenar la reubicación del trabajador aforado.

Por lo cual, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Laboral, confirmó la sentencia del Juez 31 Laboral del Circuito.

LA DECLARATORIA DE LA RELACIÓN LABORAL NO NECESARIAMENTE TRAE CONSIGO LA CONDENA POR INDEMNIZACIÓN MORATORIA.

La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del Magistrado Ponente, Jorge Mauricio Burgos Ruiz, Expediente SL9156-2015 Radicación N° 44186 del 1° de julio de 2015 decidió el recurso de casación interpuesto por LG ELECTRONICS COLOMBIA LTDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  el 30 de junio de 2009, en el proceso que instauró Andrés Ernesto Forero Galvis, la cual se casó parcialmente en la medida que no se condenó al pago de la indemnización moratoria.

Lo anterior, en atención a que el accionante llamó a juicio a la sociedad demandada, con el fin de que se declarara que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual finalizó por causal imputable al empleador, con el fin de ordenar a la demandada el pago de las acreencias laborales que se adeudan por tratarse de un contrato de trabajo.

Posteriormente, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, mediante fallo del 28 de diciembre de 2007, condenó a la demandada, luego de examinar la prueba documental obrante en el proceso y de las declaraciones de confesa a la entidad demandada, en la audiencia de conciliación judicial y en la diligencia señalada para recibir el interrogatorio de parte, donde se concluyó que tenía suficientes elementos de juicio para dar por acreditado plenamente que el accionante sí había prestado los servicios para la demandada.

Sin embargo, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 30 de junio de 2009, al resolver los sendos recursos de apelación,  revocó la condena por reintegro de las retenciones salariales no autorizadas, condenó a las indemnizaciones moratorias y al pago de los aportes al Sistema integral de seguridad social en pensiones, y confirmó lo demás de la sentencia de primera instancia, como pasa a exponerse.

En el presente caso, se arribó a la conclusión de la primacía de la realidad laboral en tanto fue acreditada la prestación personal del servicio a través de confesión ficta y documentales que dieron señales de que entre las partes hubo una relación personal; premisa que sirvió para dar aplicación al artículo 24 del CST; sin embargo, no hay prueba concreta de que el empleador viniera actuando de mala fe, pues la prueba existente permite inferir que este siempre tuvo la convicción de que se estaba ejecutando un contrato de prestación de servicios.

En ese contexto, la Sala concluyó que el accionado actuó de buena fe a pesar del incumplimiento de las obligaciones laborales que dan lugar las sanciones objeto de estudio, circunstancia que lo exime de la aplicación de la indemnización moratoria.

Por lo cual, la Corte consideró que el juez colegiado no se equivocó al darle valor probatorio a la tan mentada confesión ficta, al valerse de otros medios  probatorios para resolver, es decir, no solo de la confesión ficta, tácitamente consideró que la confesión presunta podía ser desvirtuada, solo que finalmente, al observarla en conjunto con la documental, no la dio por infirmada según las resultas del proceso.

Ahora bien, para la Corte, si bien el debate judicial arrojó como resultado la declaratoria de la primacía de la realidad de un contrato de trabajo frente al simulado de prestación de servicios, con base en confesión ficta y prueba documental que ratificó la prestación personal del servicio, no es posible deducir la mala fe del empleador reconocido en el incumplimiento de las obligaciones laborales, puesto que, inicialmente, el empleador pactó con el trabajador uno de prestación de servicios y mantuvo esta creencia durante toda la relación contractual.

Así las cosas, se consideró por la Sala que el Tribunal sí erró al no establecer esta situación fáctica, respecto de la ausencia de mala fe del empleador, lo que tiene incidencia en las condenas por indemnización y sanción moratoria, dado que su basamento justamente radica en la mala fe del empleador en el incumplimiento de sus obligaciones laborales.

En consecuencia la Corte consideró que en lo que tiene que ver con la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del C.S.del T, y reiterando la sentencia 33849 ya citada que sirve de precedente, por darse las mismas razones de hecho:

“…la Sala no vislumbra actuación que permita inferir que la sociedad demandada obró de mala fe cuando se abstuvo de considerar el nexo como laboral y pagar las acreencias cuyos reconocimientos se están ordenando a través de esta decisión…”

De acuerdo con lo anterior, para esa corporación, la conducta de la empleadora demandada se encuentra amparada de la buena fe, y, en consecuencia, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, casó parcialmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá,  el 30 de junio de 2009, de la parte resolutiva literal a) y b) referente a las condenas por las sanciones e indemnizaciones moratorias.


CUALQUIER INQUIETUD GUSTOSOS LA ATENDEREMOS.

La información contenida en el presente boletín es de carácter estrictamente informativo. Por lo tanto, para la toma de decisiones particulares sobre los temas que se comentan, se deberá contar con el auxilio del asesor experto en el tema pertinente.

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