Boletín Laboral – Octubre 2019

LAS BONIFICACIONES HABITUALES EXTRALEGALES NO HACEN PARTE DEL IBC SÍ EXPRESAMENTE ASÍ LO PACTAN EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR.

Mediante Sentencia 21936 del 18 de julio de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado aclara que las bonificaciones habituales extralegales no hacen parte del Ingreso Base de Cotización (IBC) si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador.

La sala parte por recordar que los aportes obligatorios que se realizan al Sistema de Seguridad Social y al SENA, ICBF y Cajas de Compensación son contribuciones parafiscales. Es decir, como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional, son tributos pues son obligatorias y se decretan en virtud de la facultad impositiva del Estado.

Ahora bien señala el Consejo de Estado que para efectos de los aportes parafiscales y las contribuciones a la seguridad social, cuando se pacte que un pago no constituye salario, significa que no hará parte del IBC.

Téngase que el artículo 128 del Código Sustantivo de Trabajo establece las características de diferentes pagos que realiza el empleador que no son constitutivos de salarios, así:

1.    Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador

2.    Lo que recibe en dinero o en especie, no para su beneficio sino para desempeñar sus funciones. 

3.    Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente y otorgados en forma extralegal, cuando las partes así lo hayan dispuesto expresamente.

A su turno el artículo 30 de la Ley 1393 del 2010 estipula que aquellos pagos al trabajador que por pacto entre las partes se excluyen del IBC, no pueden superar el 40% del total de la remuneración, para determinar los aportes al sistema general de pensiones y al régimen contributivo de salud.

De manera que el empleador, como sujeto pasivo de la contribución por aportes parafiscales, puede exceptuar de la base de liquidación de estos aportes las bonificaciones extralegales siempre que estén expresa y previamente excluidas por las partes como factor salarial. Es decir, las bonificaciones habituales extralegales no hacen parte del IBC si expresamente así lo pactan el empleador y el trabajador.

 

EL EMPLEADOR ESTÁ OBLIGADO A CONCEDER PERMISOS PARA CITAS MEDICAS PERO PUEDE REGLAMENTAR SU SOLICITUD.

El Ministerio de Trabajo mediante el concepto 37839 de 2019 señalo que se tendrá derecho al permiso para atender citas médicas siempre que se presenten los soportes documentales a que haya lugar y se cumplan las condiciones señalados por el empleador para su otorgamiento.

Recuerda además que en los términos del numeral 5 del artículo 108 del Código Sustantivo de Trabajo los permisos para atender citas médicas deben estar determinados por el empleador en el Reglamento Interno de Trabajo, así como, las condiciones en que se concederán, ya que si bien el empleador está obligado a otorgar permiso, el uso de las citas médicas debe ser racional y no pueden ser utilizadas por los trabajadores como excusa como una manera de evadir sus responsabilidades laborales.

Aclara el Ministerio que al no estar regulado los permisos para atender citas médicas por parte de la legislación laboral, el empleador tiene autonomía para reglamentar las condiciones y circunstancias en que otorgara dichos permisos sin que esto implique que el empleador tenga la facultad de impedir que trabajar acuda al médico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le concederá el permiso.

Finalmente el ministerio señala que siendo para el empleador una obligación el procurar la salud del trabajador es su obligación conceder los permisos remunerados necesarios para que el trabajador asista a citas médicas, terapias, exámenes o cualquier requerimiento de salud; los cuales deben ser solicitados de manera racional y en obediencia a la Buena Fe inmersa en cualquier relación contractual.

 

PROCEDENCIA DE EMITIR ÓRDENES Y CITAR A DESCARGOS MEDIANTE WHATSAPP U OTRO MEDIO DE MENSAJERÍA

El Ministerio de Trabajo mediante el concepto 1317 de 2019 manifestó que el proceso disciplinario en el sector privado, se lleva a cabo cuando el trabajador ha cometido una falta que requiere una acción correctiva, el cual debe ser tramitado bajo los parámetros del artículo 115 del Código Sustantivo del Trabajo y los lineamientos establecidos en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, en donde se estableció que todo proceso incluyendo el disciplinario debe ser vivo reflejo de lo contemplado en la Constitución Nacional, respetando el derecho de defensa, el debido proceso, la doble instancia.

Por ello, para efectos de sancionar a un trabajador, se requiere que éste previamente conozca las faltas, la escala de sanciones, el procedimiento que el empleador aplicaría en caso de la comisión de una falta que amerite reproche y si en el Reglamento de Trabajo se establece que las notificaciones se harán vía WhatsApp, sería esta la manera en la que se realice, siempre y cuando el instrumento requerido para ello (teléfono móvil) sea entregado por el empleador o, se haya acordado entre las partes como instrumento de trabajo, acordando las condiciones para su consecución.

Así mismo para el Ministerio considerara válido en aplicación de la tecnología de la información la posibilidad de emitir órdenes o comunicarse por WhatsApp para efectos legales, siempre y cuando se haya acordado realizarlo por este medio en forma previa, siendo la razón por la cual, cuando un trabajador incumple una orden impartida se consideraría transgresión dando lugar a un proceso disciplinario y, en el caso de no comparecer a diligencia de descargos, habiendo sido convocado, sería considerada como la pérdida válida de un mecanismo de defensa del trabajador, quien es libre de comparecer o no a dicha diligencia.

 

EL PAGO DEL AUXILIO DE TRANSPORTE SE VE AFECTADO POR EL PAGO DE HORAS EXTRAS CUANDO SE SUPERAN LOS DOS SALARIOS MÍNIMOS.

El Ministerio de Trabajo mediante el concepto 1317 de 2019 absolvió la consulta respecto a si el pago del auxilio de transporte se ve afectado por el pago de horas extras y se superan los dos salarios mínimos.

Señala en un primer momento el Ministerio que hay que tener presente que el salario acordado por el Empleador y Trabajador es el que da lugar al derecho del Trabajador a percibir el auxilio de transporte siempre que el trabajador devengue hasta 2 SMMLV por la jornada de trabajo convencional o la máxima legal; mientras que el trabajo suplementario o de horas extras, por disposición legal, es el que supera la jornada ordinaria acordada por las partes.

Señala además el Ministerio que el espíritu de la disposición que contempla la obligación de pago del Auxilio de Transporte por parte del empleador, para los trabajadores que reciben como contraprestación de sus servicios, hasta 2 SMMLV, busca que el trabajador cuente en forma anticipada con el valor necesario para desplazarse hasta el lugar de trabajo, en el que debe prestar el servicio encomendado por el Empleador y realizar la labor solicitada por el mismo.

Concluye el Ministerio que es el salario que se cancela por la jornada ordinaria el que da origen al pago del auxilio de transporte, cuando el trabajador devenga hasta 2 SMMLV, sin tener en consideración el trabajo suplementario o de horas extras, que aun cuando por mandato legal es un elemento integrante del salario, son los valores que recibe el trabajador por las horas que exceden la jornada ordinaria.

En síntesis el empleador estará obligado al reconocimiento del auxilio de trasporte aun cuando el Trabajador perciba sumas adicionales por el trabajo suplementario o de horas extras y esto genere que el trabajador tenga ingresos superiores a los 2 SMMLV que causan el auxilio.

 

NO EXISTE CONTRATO REALIDAD ENTE EL TRABAJADOR ASOCIADO A UNA COOPERATIVA Y EL TERCERO BENEFICIARIO DEL SERVICIO

La sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia SL4330 de 2019 no casa sentencia de segunda instancia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta

La sentencia impugnada en sede de casación declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y de falta de causa e inexistencia de la obligación reclamada; por lo que negó las pretensiones de una trabajadora quien demando a la cooperativa de trabajo a la cual estaba asociada y solidariamente demando a la empresa donde prestó sus servicios a fin de que se declarara la existencia de una relación laboral con la primera, en virtud de un contrato realidad.

La trabajadora sustenta la demanda y la casación en el hecho de que prestó sus servicios personales a una ESE por intermedio de una cooperativa de trabajo, afirma la trabajadora que fue contratada por la cooperativa para la ejecución de procesos administrativos y asistenciales, de donde según ella surge la solidaridad de aquellas.

La Corte señala que del acervo probatorio queda demostrado que la trabajadora presto sus servicio bajo las órdenes de su empleador (Cooperativa) , mientras que la ESE usuaria del servicio fungió como supervisora.

Señala además la Corte que no soportó que dentro del relación cooperativa existieran indicios de ilegalidad o defraudación frente a los derechos laborales afines al objeto social de la Cooperativa de Trabajo Asociado.

Señala finalmente la Corte que la trabajadora prestó sus servicios a la ESE usuario en cumplimiento del convenio de trabajo asociado suscrito entre la misma y la cooperativa de trabajo, sin que haya lugar entonces que la ESE usuaria tengo el deber de reconocer a la trabajadora las pretensiones demandas y mucho menos declarar la existencia de un contrato realidad.