El pasado 30 de enero de 2024 esta entidad emitió el Decreto 0046 de 2023 “Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 y se reglamenta parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, en lo relativo al conflicto de intereses y competencia de los administradores y la aplicación del principio de deferencia al criterio empresarial”
Cabe recordar que el artículo 23 de la ley 222 de 1995 hace referencia a que los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con diligencia de un buen hombre de negocios y que sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados, asimismo, en el cumplimiento de su función deben abstenerse de participar por si o por interpuesta persona en interés personal o de terceros en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo expresa autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En consecuencia, mediante el Decreto 1925 de 2009 compilado en el Capítulo 3 del Título 2 de la parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo) se reglamentó parcialmente el artículo 23 de la ley 222 de 1995 en lo referente al numeral 7 (conflicto de interés de los administradores), sin embargo, buscando una mejora regulatoria frente al concepto de conflicto de intereses, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo decidió actualizar la normatividad en el sentido de definir con carácter enunciativo y no limitativo el concepto con el fin de alinearlo con los conceptos emitidos por la Superintendencia de Sociedades y demás entidades que se han pronunciado sobre la materia.
Entonces, mediante la sustitución del Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1074 de 2015 (Decreto Único Reglamentario del Sector Comercio, Industria y Turismo) realizada por el Decreto 0046 de 2023 se señaló que “Habrá conflicto de intereses en el marco de lo dispuesto en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, de forma enunciativa y no limitativa, cuando exista, por parte del administrador un interés directo o indirecto que pueda comprometer su criterio o independencia en la toma de decisiones en el mejor interés de la sociedad, en lo relativo a uno o varios actos, en los que sea parte o esté involucrada la sociedad en la que dicho administrador ejerce sus funciones.
Algunos posibles eventos de conflicto de intereses son los actos o negocios en que participe el administrador como representante de la sociedad, por una parte, y por otra, él mismo como persona natural o administrador de otra sociedad, o terceros de acuerdo a lo contemplado en el artículo 2.2.2.3.3.” (Conflicto de Intereses por interpuesta persona).
Los administradores podrían estar incurriendo en competencia o conflicto de intereses por interpuesta persona cuando en los actos correspondientes sean parte los siguientes sujetos:
A su turno, se señala el procedimiento en casos de conflicto de intereses o actividades que impliquen competencia con la sociedad, según el cual el administrador deberá:
a. Convocar a la asamblea general de accionistas o junta de socios (si tiene la facultad para hacerlo) para el sometimiento a consideración del máximo órgano social del acto o negocio jurídico respecto del cual exista o pueda existir conflicto intereses o competencia con la sociedad o revelarlo al representante legal o a quien tenga la facultad para convocar.
b. Suministrar toda la información que sea relevante para la toma de decisión y señalar todos los hechos que dan lugar a la configuración del conflicto de intereses.
c. La autorización podrá otorgarse cuando el acto o negocio jurídico no perjudique los intereses de la sociedad. Para los efectos de la autorización para participar en el acto en conflicto de intereses o en competencia, deberá excluirse el voto del administrador si fuere asociado.
d. Cuando se ha autorizado expresamente la realización de un acto respecto del cual exista conflicto de intereses o competencia con la sociedad y esto afecte los intereses de esta, quienes la hayan otorgado responderán por los perjuicios causados salvo que la misma se haya obtenido sin habérseles proporcionado la información suficiente.
e. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores será mediante proceso verbal de acuerdo con lo previsto en el Código General del Proceso.
f. Por la declaratoria de nulidad (salvo a los terceros de buena fe) se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podrá incluir el reintegro de las ganancias obtenidas por la realización de la conducta sancionada y el administrador será condenado a indemnizar a quienes hubiere causado perjuicios.
g. Siempre que no se haya iniciado acción social de responsabilidad, cualquier asociado podrá presentar, por su propia cuenta, pero en interés de la sociedad, la acción para que se resarzan a la compañía los perjuicios sufridos por ésta como consecuencia de la conducta de los administradores
Por otra parte, respecto a la deferencia al criterio de discrecionalidad empresarial de los administradores se señala que las autoridades respetaran el criterio adoptado por los administradores en la toma de decisiones de negocios, por cuanto se entenderá que se adoptaron de buena fe y en el mejor interés de la sociedad, bajo un juicio suficientemente informado. Lo anterior, salvo los casos de mala fe, extralimitación de sus funciones, incumplimiento o violación de la ley o de los estatutos, violación del deber de lealtad o cuando correspondan a una decisión manifiestamente mal informada.
